【典型案例】

沈某，中共党员，G市某公立学校报账员。2019年9月30日，沈某将存于其名下银行账户中的28万元公款用于购买银行理财产品。2019年10月9日，沈某在该理财产品到期赎回归还单位并获取收益203元后，继续使用上述28万元公款购买新一批次理财产品。2019年10月19日，沈某在第二批次理财产品到期赎回归还单位并获取收益后，第三次用上述28万元公款购买理财产品并获取收益。2019年10月30日，沈某将公款28万元入账国库集中支付中心。

【分歧意见】

本案中，对沈某挪用公款从事营利活动的行为构成挪用公款罪没有争议，但对沈某挪用公款的犯罪数额存在两种不同意见：

第一种意见认为，沈某基于同一犯罪故意，三次挪用公款购买理财产品，每次挪用行为均单独构成挪用公款罪（且既遂），属于刑法理论上的连续犯，应对每次犯罪数额累计计算。因此，沈某挪用公款的数额应该是三次挪用数额之和，共计84万元。

第二种意见认为，犯罪是对刑法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险(威胁)。本案中，宜将单次挪用的公款数额作为犯罪数额，而将多次反复挪用行为作为量刑情节考虑。因此，沈某挪用公款的数额为28万元。

【评析意见】

笔者同意第二种观点，理由如下。

一、以单次挪用的公款数额作为犯罪数额，符合法益保护原则

按照刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动的，构成挪用公款罪。挪用公款罪所保护的法益，既包括公款的占有权、使用权、收益权，又涉及职务行为的廉洁性。鉴于职务行为的廉洁性与公款的占有权、使用权、收益权密切相关，将挪用公款行为所致的法益损害等同于公款被实际占有、使用、收益的数额并无不当。本案中，沈某反复挪用同一笔公款购买理财产品并在每次挪用后予以归还，虽然每次挪用行为均成立独立的犯罪行为，且既遂，但由于公款属于种类物，行为人并非挪用不同公款，而是对同一笔公款进行反复挪用。反复挪用同一公款与单次挪用相比，并未提高行为的不法程度，公款被实际占有、使用、收益的数额仅仅是单次挪用的公款数额，因此以单次挪用的公款数额作为犯罪数额，符合法益保护原则。

二、以单次挪用的公款数额作为犯罪数额，不违反相关司法解释

1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）对多次挪用行为的处理做出了规定。该解释第四条规定，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”对于多次“挪新还旧”行为，实际只造成未归还的公款受到法益侵害，并未使公款受到新的侵害。显然，从这一角度看，多次反复挪用同一公款的情形与上述多次挪用并以后次归还前次的情形更为接近。因为多次反复挪用同一公款，公款被实际占有、使用、收益的数额即是单次挪用数额，所以以单次挪用的公款数额作为犯罪数额并无不当。

有同志还根据上述司法解释中“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”的规定认为，多次反复挪用同一公款的也应当累计计算。笔者认为，该规定与多次反复挪用同一公款的情形截然不同。多次挪用公款不还，因每次挪用公款的行为都侵害了不同公款的占有、使用和收益权，故应累计计算犯罪数额。相比之下，多次反复挪用同一公款，因每次挪用后都予以归还，其法益侵害程度更小，如果在最终认定数额上同样累计计算犯罪数额，不仅有违法律的公平性，还会造成司法解释因存在体系性矛盾而欠缺合理性。

三、以单次挪用的公款数额作为犯罪数额，将多次反复挪用作为量刑情节，不违反罪责刑相适应原则

按照刑法规定，构成挪用公款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。对于多次挪用行为，虽然1998年《挪用公款解释》第三条明确认为属于情节严重，但是2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对此作出实质变更。依照后法优于先法原则，应优先适用2016年“两高”解释。

根据2016年“两高”解释的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。按照刑法解释原理，上述第四项中的“其他严重的情节”，其对法益的侵害程度应与前三项相当。对于反复挪用行为而言，如果反复挪用次数较多或多次反复挪用公款且单笔数额接近前三项规定的，将单次挪用的公款数额作为犯罪数额，多次反复挪用行为认定为其他严重的情节即可保证罪责刑一致，实现刑法目的。反之，对于反复挪用的次数不多且单笔数额不高的，将单次挪用的公款数额作为犯罪数额，仅将多次反复挪用作为量刑情节考虑亦能实现上述目的。

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