【典型案例】

王某，男，中共党员，某省住建厅副主任。2020年3月，王某携家人外出旅游产生费用3万元。同年5月，王某在听取分管单位省配套办主任李某汇报工作时说：“最近家人外出旅游花了3万元，这旅行社开的发票也不好报销。”李某随即说：“我可以在我们单位把这3万元给您报销了。”王某表示同意。之后，李某安排省配套办会计虚开票面金额为3万元的办公耗材发票，并以此入账报销了上述费用，后将该3万元交予王某。

2020年9月，王某打算购置一套价值3万元的家用红木家具。同年11月，王某在接受分管单位省住房保障服务中心主任张某宴请时说：“最近看中了一套3万元的红木家具，但是手头比较紧。”张某随即说：“我手头比较宽裕，买红木家具的钱我替您出了。”王某表示同意。之后，张某安排省住房保障服务中心会计虚开票面金额为3万元的会议费发票，并以此入账。后张某将套取的3万元交予王某，但并未告知王某钱款的来源。

【分歧意见】

上述案例中，对王某的行为应如何认定产生了分歧。

第一种意见认为：王某构成贪污罪。王某利用分管省配套办、省住房保障服务中心的职务便利，由李某、张某在所在单位报销其个人费用，属于贪污罪共同犯罪。

第二种意见认为：王某构成受贿罪。李某和张某都是王某分管单位的主要负责同志，属于“感情投资型”受贿中的下属，王某接受二人报销的费用均达到了3万元，且可能影响职权行使，应认定王某构成受贿罪。

第三种意见认为：王某构成贪污罪和受贿罪。根据王某犯罪的主观故意不同，在认定时应予以区别，王某前一行为具有贪污的主观故意，而后一行为具有受贿的主观故意，应分别认定为贪污罪和受贿罪。

【评析意见】

笔者赞成第三种意见。

一、王某与李某构成贪污罪共同犯罪

刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。按照1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。该规定并没有明确利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员主管、管理、经手公共财物的权力是否属于“利用职务上的便利”。但是2012年最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》，在杨延虎等贪污案指导案例中，对“利用职务上的便利”进一步予以明确，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，王某作为分管省配套办的省住建厅副主任，其与李某之间存在职务上的隶属关系，该3万元旅游费用在省配套办报销，实际上是利用了李某职务上主管、管理省配套办公共财物的职务便利。

刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪的前提是行为人之间有通谋，即达成共同的犯意联络。本案中，王某在向李某提及3万元旅游费用时，李某提议将该3万元从省配套办报销，王某表示同意，二人形成了共同的犯罪故意，且犯意指向的对象是省配套办的公共财物。王某明知自己的3万元旅游费用按照正常途径无法在省配套办报销，而只有通过虚列开支等非法手段才能报销，但仍希望这种危害结果发生，王某具有贪污的主观故意。后李某按照二人的商议，安排会计通过虚列开支的方式报销了3万元旅游费用，其手段行为属于贪污罪中的骗取。李某未分得赃款的情节可以在量刑时予以考虑，但是并不影响二人构成贪污罪共同犯罪。

二、王某构成受贿罪，而张某构成贪污罪

本案中，张某利用担任省住房保障服务中心主任的职务便利，通过虚列开支的方式套取3万元红木家具费用，其构成贪污罪，这没有异议。但王某是否也构成贪污罪？笔者认为，王某不构成贪污罪。首先，张某提议其替王某出购买红木家具的3万元费用，但未提及从省住房保障服务中心报销，此时，王某犯意指向的对象是张某的财物，而非省住房保障服务中心的公共财物。其次，虽然王某得到的3万元是省住房保障服务中心的公共财物，但是张某的贪污行为并非王某授意，且张某在将3万元交予王某时，未告知王某钱款来源，张某的贪污行为超出了王某的主观认知范围，二人没有共同贪污的主观故意，按照主客观相一致的原则，不应该认定王某构成贪污罪。

王某不构成贪污罪，那构成何罪？笔者认为，王某构成受贿罪。根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。该条即关于“感情投资型”受贿的规定。“感情投资型”受贿，虽然没有具体请托事项，但就其本质而言，是行贿人通过向国家工作人员馈赠财物，与国家工作人员建立一定的感情基础，以期待国家工作人员在将来不确定的时间，利用职务便利为其谋利。构成“感情投资型”受贿，必须满足三个条件：一是索取、收受财物的对象是具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人；二是索取、收受的财物价值3万元以上；三是可能影响职权行使。结合本案，王某和张某之间是上下级关系，王某收受张某的金额是3万元，且可能影响王某的职权行使，故王某的行为属于“感情投资型”受贿，应认定其构成受贿罪。（作者李国强单位：天津市市级机关纪检监察工委）

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